Protección del autónomo y del pequeño empresario
en la contratación seriada
Autónomos y pequeños empresarios representan una parte esencial del tejido económico español. Sin embargo, cuando contratan mediante condiciones generales predispuestas por otra empresa pueden encontrarse en una situación que resulta paradójica: no participan en la redacción de las cláusulas, no las negocian y deben aceptarlas si quieren contratar, pero no disponen de la misma protección jurídica frente a posibles abusos que tendría un consumidor.
Sobre esta realidad centró su conferenciaJavier Orduña Moreno, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia y exmagistrado del Tribunal Supremo, bajo el título“Protección del autónomo y del pequeño empresario en la contratación seriada”.
La presentación corrió a cargo de Carmen Fernández Zabalza, decana del Ilustre Colegio de la Abogacía de Soria, quien puso en valor la doble perspectiva académica y jurisprudencial de Javier Orduña y una trayectoria estrechamente vinculada a algunas de las cuestiones más relevantes del Derecho Civil contemporáneo: las obligaciones y contratos, las condiciones generales de la contratación, la contratación bancaria, la protección de la parte adherente, la buena fe contractual y el principio de transparencia.
El autónomo también puede ser la parte débil del contrato
La contratación seriada ha transformado profundamente el modelo contractual clásico.
En numerosos contratos actuales, una de las partes establece previamente las condiciones y la otra se limita a adherirse a ellas. No existe una negociación individual de las cláusulas ni una verdadera capacidad para modificar su contenido.
Javier Orduña señaló que esta realidad no afecta exclusivamente a los consumidores.
Un autónomo o un pequeño empresario que contrata con una empresa que ha predispuesto unilateralmente las condiciones pueden encontrarse exactamente ante el mismo fenómeno: no participa en el clausulado general, no lo negocia y este le viene impuesto.
Sin embargo, la respuesta jurídica es diferente.
Mientras que el ordenamiento ha desarrollado una tutela específica para los consumidores, incluida la posibilidad de controlar judicialmente las cláusulas abusivas, esa protección no se extiende de la misma manera al pequeño empresario o profesional que actúa como adherente.
Para Orduña, ahí reside una de las principales contradicciones del sistema: la desigualdad contractual puede existir, aunque quien se encuentre en la posición más débil no tenga jurídicamente la condición de consumidor.
Del relato a los hechos: una protección todavía pendiente
Javier Orduña fue especialmente crítico con la falta de avances efectivos en esta materia.
Según expuso, existe un amplio consenso cuando se afirma que proteger al autónomo y al pequeño empresario es una cuestión de justicia. El problema aparece cuando esa afirmación debe convertirse en una respuesta normativa concreta.
Su reclamación fue clara: “menos relatos” y “más hechos”.
A fecha de su intervención, sostuvo, continúa sin existir una respuesta suficiente para ese pequeño empresario que contrata como adherente y que, pese a encontrarse en una situación de desigualdad contractual, queda fuera de buena parte de las garantías desarrolladas para los consumidores.
Un problema que el Derecho lleva décadas advirtiendo
La necesidad de proteger al pequeño empresario frente a las condiciones generales de la contratación no es una reivindicación reciente.
Durante su conferencia, Javier Orduña recuperó las aportaciones de Federico de Castro, uno de los grandes referentes del Derecho Civil español, quien ya en 1980 reflexionó sobre los límites intrínsecos de la autonomía de la voluntad y sobre la función que podían desempeñar conceptos como el orden público y las cláusulas generales para adaptar el Derecho a nuevas realidades contractuales.
Orduña recordó que De Castro llegó a advertir expresamente de la necesidad de que una futura regulación de las condiciones generales prestara atención a los pequeños empresarios.
La razón era fundamentalmente práctica. A diferencia de reclamaciones de consumo de escasa cuantía, en las que el coste de litigar puede desincentivar cualquier acción, los conflictos derivados de la contratación empresarial pueden alcanzar una entidad suficiente para que el pequeño empresario necesite acudir a los tribunales.
Pero existía además otra razón: mejorar la protección del adherente empresarial podía contribuir a elevar la calidad de las propias prácticas de contratación.
Décadas después, la cuestión continúa abierta.
Proteger la contratación no es lo mismo que proteger la competencia
La conferencia permitió también diferenciar dos problemas jurídicos que pueden parecer próximos, pero que responden a finalidades diferentes.
La exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación remitía, en el ámbito de las relaciones entre profesionales, a mecanismos vinculados al abuso de posición dominante.
Javier Orduña cuestionó este planteamiento porque, a su juicio, confunde dos planos distintos.
El abuso de posición dominante pertenece fundamentalmente al ámbito del Derecho de la Competencia y persigue proteger el correcto funcionamiento competitivo del mercado. El problema de las condiciones generales, en cambio, afecta a la calidad y equilibrio de la propia contratación entre un predisponente y quien se adhiere a unas cláusulas que no ha negociado.
No se trata, por tanto, únicamente de determinar si una empresa ocupa una posición dominante en el mercado. Se trata también de analizar si el contrato predispuesto respeta unos estándares jurídicos adecuados cuando la otra parte carece de capacidad real para intervenir en su contenido.
Una nueva Ley de Condiciones Generales adaptada a la realidad actual
Para Javier Orduña, una de las respuestas debería llegar directamente desde el legislador.
Durante su intervención defendió la necesidad de una nueva legislación sobre condiciones generales de la contratación, adaptada a la realidad actual y capaz de incorporar la evolución experimentada por el Derecho europeo y por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Orduña cuestionó que cuestiones de esta relevancia terminen trasladándose sistemáticamente a los tribunales para que sean estos quienes encuentren una solución mediante la interpretación.
El reparto de funciones, recordó, debe ser claro: corresponde al Tribunal Supremo interpretar y aplicar las leyes; corresponde al poder legislativo crear un marco normativo capaz de responder a los problemas que plantea la sociedad.
Por eso, la protección del autónomo y del pequeño empresario no debería depender exclusivamente de que los tribunales vayan construyendo soluciones caso por caso.
La buena fe como instrumento frente al desequilibrio contractual
Mientras llega una eventual reforma legislativa, Orduña defendió que el Derecho Civil dispone de herramientas que permiten avanzar en la protección del adherente.
Entre ellas ocupa un lugar fundamental el principio de buena fe.
Pero durante su conferencia advirtió de la importancia de utilizar correctamente las categorías jurídicas. No basta con realizar una referencia genérica al artículo 1258 del Código Civil, porque este precepto cumple fundamentalmente una función integradora en la ejecución del contrato.
La cuestión que plantea la contratación seriada exige ir más allá: analizar la posible función delimitadora de la buena fe, que Orduña vinculó al artículo 7.1 en conexión con el artículo 1255 del Código Civil.
La diferencia es relevante. No se trata únicamente de determinar cómo debe ejecutarse aquello que las partes han pactado, sino de preguntarse cuáles son los propios límites que el ordenamiento impone a la autonomía contractual.
Para Orduña, el principio de buena fe constituye uno de los elementos fundamentales del sistema jurídico y puede desempeñar diferentes funciones según la categoría jurídica desde la que se aplique. Precisamente por ello, resulta necesario articular técnicamente esas funciones si se pretende ofrecer respuestas sólidas frente a los desequilibrios de la contratación predispuesta.
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